陳發(fā)樹告紅塔：一場注定贏不了的官司

　　《中國經(jīng)濟周刊》記者李勇｜北京報道

　　陳發(fā)樹白等了兩年。

　　在2009年與紅塔集團關于云南白藥22億元股權轉讓的協(xié)議中，他可能沒有對第二十六條第三項提到的“不批準”情況作太多心理準備。

　　兩年多后，當面對“亦官亦商”的央企中國煙草總公司這堵難以撼動的高墻和巨額利潤損失的時候，民營企業(yè)家陳發(fā)樹，除了要求行政復議并做好“必敗”的心理準備，似乎也只能望“墻”興嘆了。

　　1987年還在廈門做日雜生意的陳發(fā)樹也許沒想過，20多年后，他會向“中國巴菲特”這個名號發(fā)起沖擊。但當他在2009年打算進一步鞏固自己的資本版圖的時候，他也不會想到，兩年多時間，22億元資本竟會無功而返。

　　自2000年入股紫金礦業(yè)(601899.SH)起，陳發(fā)樹便落下了其資本版圖的第一個子。此后，新華都(002264.SZ)、青島啤酒(微博)(600600.SH)、云南白藥(000538.SZ)先后被如今已是新華都實業(yè)集團董事長的陳發(fā)樹聚在麾下。然而，一紙否決書，讓陳發(fā)樹此前看似一帆風順的拼圖計劃被攪亂了。

　　2009年，陳發(fā)樹與云南白藥第二大股東云南紅塔集團有限公司(下稱“紅塔集團”)簽訂轉讓合同，陳發(fā)樹受讓后者持有的云南白藥12.32%股權(尚需國資監(jiān)管部門批準)。云南白藥自此被認為是陳發(fā)樹資本版圖中的重要一塊拼圖，領域的進一步拓寬，對這位以巴菲特為標桿的男人意義重大。

　　然而，時隔800余天，陳發(fā)樹沒有如期盼來肯定的批復，到手的卻是中國煙草總公司的一紙否定書，否定的理由是“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失”。

　　煮熟的鴨子要飛了。面對這部分已經(jīng)升值的股權，陳發(fā)樹對這樣的批復感到“震驚”。他的想法：要回股權、討個說法。

　　據(jù)悉，4月16日上午，云南省高級人民法院，紅塔集團與陳發(fā)樹關于云南白藥22億元股權轉讓糾紛案開庭審理，原告陳發(fā)樹與被告紅塔集團法定代表人李劍波均未到庭。

　　22億成了“無息存款”

　　根據(jù)《中國經(jīng)濟周刊》記者從陳發(fā)樹方面獲得的證據(jù)材料顯示：2012年1月19日，等待股權過戶已過兩年之久的陳發(fā)樹收到了云南紅塔集團的《通知》?！锻ㄖ贩Q：“我公司收到上級主管單位的批復意見，不同意我公司與你簽訂的《股份轉讓協(xié)議》所約定的股份轉讓。”

　　陳發(fā)樹在2012年1月30日向云南紅塔集團回函稱上述的《通知》所述“讓我十分震驚”。

　　時間回到2009年。

　　2009年1月4日，中國煙草總公司作出關于紅塔集團轉讓持有的云南白藥股份事項的批復，同意紅塔集團有償轉讓持有的云南白藥12.32%股份，共6581.3912萬股，但要求在股份轉讓完成后7個工作日內報中國煙草總公司備案。

　　有了中國煙草總公司的同意批復后，云南白藥先后在2009年8月13日、14日刊登了《關于云南紅塔集團有限公司擬整體協(xié)議轉讓所持云南白藥股權的提示性公告》和《關于云南紅塔集團有限公司擬整體協(xié)議轉讓所持云南白藥股權公開征集受讓方的公告》。

　　隨后的9月10日，陳發(fā)樹與紅塔集團簽訂了股權轉讓協(xié)議，約定紅塔集團將持有的占云南白藥的股份全部轉讓給陳發(fā)樹，對價為每股33.543元。由此，陳發(fā)樹需要支付的總價款為22億余元，并在協(xié)議生效之日起的5個工作日內一次性以貨幣資金全額支付給云南紅塔集團。9月16日，陳發(fā)樹向云南紅塔集團交納了全部股份轉讓款。

　　協(xié)議簽訂、轉讓款支付，等待陳發(fā)樹的似乎是6500余萬股云南白藥股份的過戶以及云南白藥第二大股東的地位，其資本王國的基礎將更加穩(wěn)固。

　　但讓陳發(fā)樹始料未及的是，正是協(xié)議中“轉讓完成尚需國資監(jiān)管部門審核批準”這一步讓他苦苦等了兩年。

　　兩年等來一個“不同意”，陳發(fā)樹的“震驚”可以理解。

　　“當時中國煙草總公司已經(jīng)批復同意了云南紅塔集團擬轉讓云南白藥股權的事項，只是表示在股份轉讓完成后的7個工作日內向它備案，可是為什么在協(xié)議已經(jīng)簽署，并付款后你又不同意呢？”尚公律師事務所高級合伙人劉興燕向《中國經(jīng)濟周刊》表示。

　　根據(jù)上述《通知》，已經(jīng)簽訂兩年多之久的股權轉讓協(xié)議，因上級主管部門不批復而自動解除，并將陳發(fā)樹已經(jīng)支付的22億余元股權轉讓資金無息退還。

　　這意味著陳發(fā)樹的22億余元白白存在云南白藥的賬上，在兩年多的時間內沒創(chuàng)造任何收益，成了兩年期的無息定期存款。生意做不成了，陳發(fā)樹還要眼睜睜看著兩年間云南白藥的股價上漲以及去年進行分紅和配股帶來的收益付諸東流——如果以同期存款計算，其取得的收益可達2億多元。

　　陳發(fā)樹決定討一個說法，2011年12月8日，陳發(fā)樹一紙訴狀將紅塔集團推上被告席。據(jù)其代理律師尚公律師事務所李慶透露，陳發(fā)樹的初衷還是想要回這部分股權。

　　畢竟，云南白藥的股權對陳發(fā)樹的資本王國很重要。

　　《中國經(jīng)濟周刊》記者采訪獲悉，陳發(fā)樹代理律師已向國家煙草專賣局提交了行政復議。國家煙草專賣局法規(guī)處的一位人士表示，將會在5個工作日內給予是否符合行政復議的回復，“我們之前很少接收到行政復議。”

　　虧了才能批？

　　兩年過去，現(xiàn)在查閱云南白藥的股東明細，紅塔集團依舊以占總股本12.32%的權益位居第二大股東。

　　不同的是，與兩年前相比，經(jīng)過云南白藥的年度分紅，12.32%的股份數(shù)已經(jīng)由轉讓時的6581.3912萬股變成8555.81萬股。股價也由當時轉讓協(xié)商價格的33.543元/股變?yōu)榻刂?月17日收盤時的49.05元/股。以此估算，若協(xié)議順利進行，陳發(fā)樹在云南白藥上的22億余元投資約浮盈1倍。

　　然而，“陳發(fā)樹勝訴的概率很小，在目前股權價值大幅提升的情況下，如果國有監(jiān)管機構批準轉讓，會有被指責涉嫌國有資產(chǎn)流失的風險?！敝袊嗣翊髮W法學院教授楊立新表示。

　　楊立新認為，當初協(xié)議中約定：須獲得國有資產(chǎn)監(jiān)管機構的批準同意后方能實施。目前上級主管單位未批準，按約定，22億本金(不計利息)要返還給陳發(fā)樹，但是陳的其他訴求就很難獲得法院的支持了。

　　讓陳發(fā)樹想不通的，還是這個時間。為什么對于云南白藥股權轉讓的審批時間達到了不同尋常的兩年？審批究竟卡在了哪個環(huán)節(jié)？

　　《中國經(jīng)濟周刊》記者獲得的材料顯示，云南紅塔集團的股權轉讓協(xié)議需要層層上報，經(jīng)過三級上級主管部門。即云南紅塔集團需向上級主管單位紅塔煙草(集團)有限責任公司上報，后者需要向云南中煙工業(yè)公司上報，再后者向中國煙草總公司上報。

　　材料顯示，前兩個環(huán)節(jié)的上報時間均為2009年9月11日，隨后云南中煙工業(yè)公司在同年12月2日向中國煙草總公司上報。

　　但直至2012年1月17日，中國煙草總公司才作出批復意見。

　　有法律專家向記者表示，當時云南紅塔集團以33.543元/股的價格轉讓，是基于《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第二十四條規(guī)定研究同意的，這意味著不存在國有資產(chǎn)流失，那么現(xiàn)在的原因回復顯得過于簡單。因為股票的價格存在不確定性，如果股價下降，是否會批準？

　　截至發(fā)稿時，記者未能聯(lián)系到紅塔集團方面。

　　一位不愿具名的醫(yī)藥行業(yè)分析師向記者透露，股價的波動或許是股權爭議的一個原因，但考慮到醫(yī)藥行業(yè)的特殊性，也許監(jiān)管層也有對醫(yī)藥配方秘密性保護的考量。

　　第二次審批無限期？

　　不管基于怎樣的考量，這么長的審批時間，是合理還是違規(guī)？

　　《中國經(jīng)濟周刊》記者獲得了陳發(fā)樹與紅塔集團簽訂的股權轉讓協(xié)議。協(xié)議的第十二條顯示：“甲方(紅塔集團)應當及時辦理所持有與本次目標股份轉讓有關的報批、信息披露等法律手續(xù)……”

　　協(xié)議中對股份轉讓的報批等手續(xù)時間用了“及時”字眼，并未約定批復的時間。

　　協(xié)議的第二十六條中的第三項表示：如本協(xié)議得不到相關有權國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的批準，甲方應及時通知乙方(陳發(fā)樹)，并將乙方支付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔違約責任，且本協(xié)議自乙方收到甲方退還的全部款項之日起解除。

　　據(jù)記者了解，陳發(fā)樹方面對股權爭議關注的核心就在于上級主管部門對協(xié)議批復的時間跨度過長，沒有顧及到權益人的利益關系。

　　尚公律師事務所人士表示，雖然有上述條款，但陳發(fā)樹簽署這份合同是基于“三個月內獲批復”的合理預期。

　　然而，批復到底需要多久才是合理的？目前，既有法律法規(guī)對此并無明確規(guī)定。

　　《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》(下稱“《暫行辦法》”)僅有對國企擬轉讓上市公司報告的批復時間規(guī)定，第十六條明確：省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構收到國有股東擬協(xié)議轉讓上市公司股份的書面報告后，應在10個工作日內出具意見。

　　但當國企與擬受讓方簽訂協(xié)議后，國資監(jiān)督機構批復的時限是多少，《暫行辦法》卻未再作規(guī)定。

　　國家行政學院法學教授楊小軍認為，“我國對于股權轉讓規(guī)定了兩次審批程序，此次案例的癥結在于第二次審批?！?/p>

　　不過，陳發(fā)樹代理方律師根據(jù)上市公司公告公開的歷史資料進行統(tǒng)計，自2007年7月1日開始執(zhí)行《暫行辦法》以來，從簽訂協(xié)議到國資監(jiān)管機構作出批復的平均周期，在財政部系統(tǒng)是73天，國資委系統(tǒng)是99天。但在4月16日云南高院針對此案的庭審現(xiàn)場，紅塔集團的律師認為這些統(tǒng)計不具有效力，稱是由原告方自行制作，內容經(jīng)過了挑選，因此真實性存疑。

　　“如果沒有時間限制，那么是否意味著可以等上10年、20年？”李慶在庭上發(fā)問。

　　北京大學法學院教授強世功認為，對于簽署合同后的第二次審批期，國家相關法律條文確實未規(guī)定截止時間和期限，然而兩年多未解決實屬罕見。云南白藥股權糾紛暴露出股權轉讓中法律的灰色地帶。

　　契約精神與國資流失的兩難選擇

　　于靈

　　過去4個月，這一新中國成立以來最大標的經(jīng)濟糾紛在經(jīng)濟界、法律界掀起巨大波瀾。22億多現(xiàn)金，近30個月的漫長等待，陳發(fā)樹此前令人稱道的投資項目化為一場尷尬的官司。

　　陳發(fā)樹的不服很容易理解：如果22億元存放銀行，兩年的活期利息也有1億元；而對于馳騁商場的民營企業(yè)家而言，這筆錢的意義，遠非“1億元的利息”這么簡單，還有更大的機會成本。所以，陳發(fā)樹顯然不能接受對方一句“上級主管單位不同意”而放棄這一商業(yè)合作。

　　不過，紅塔集團也有著分量十足的理由：“防止國有資產(chǎn)流失”——按兩年前雙方簽訂《股份轉讓協(xié)議》時核算，云南白藥每股轉讓價格約為33.54元，被轉讓的6581萬股總價款為22.08億元左右；而現(xiàn)如今該部分股權市值穩(wěn)定在50億元左右。表面看來，若對這中間30億元的增值不管不顧，國有資產(chǎn)流失必成事實。

　　但從市場規(guī)律來看，紅塔集團的這一理由是否成立？

　　陳發(fā)樹與紅塔集團于2009年9月10日簽訂《股份轉讓協(xié)議》。有意思的是，剛一簽約，云南白藥股價即借著“再鎖定”的概念扶搖直上，在漫長的30個月里，先后破了40元、50元、60元的大關。

　　簽約后因市場自身變化而帶來的資產(chǎn)價值變化，是否屬于國有資產(chǎn)流失？

　　有分析人士認為，首先，從簽約本身看，既然是通過中國煙草總公司明確授權、面向社會公開征集的形式，又是全部嚴格遵守法律規(guī)定和程序進行操作，這過程既無隱匿之為，也無暗箱之舉，就不能算國有資產(chǎn)流失。其次，從增值原因看，這中間的30億元市值增長，屬于簽約后的市場行為，是否履約不該以市值變化為依據(jù)，道理很簡單：市場既有可能通過股價上漲使資產(chǎn)增值，也有可能因為股價下跌使資產(chǎn)減值。是不是說，只有資產(chǎn)減值了，也就是說只有陳發(fā)樹買賠了，此協(xié)議才能履行？否則就是國有資產(chǎn)流失？

　　市場經(jīng)濟是多種因素在其中進行交易的過程，市場經(jīng)濟的基本原則之一是公平，沒有只準賣家贏、買家輸?shù)牡览?；契約經(jīng)濟講究的是誠信，無論是甲方還是乙方，都必須按照協(xié)議約定來履約。

　　2000多年前，商鞅開始推行變法革新時，為了取信于民，便派人在城中豎立一木，并告知：“誰人能將之搬到城門，便賞賜十金?！鼻孛駸o人敢信，后加至五十金，于是有人扛起木頭搬到城門，果然獲賞五十金。自此變法推行，國家信用體系樹立，秦國因此霸于諸侯，奠定統(tǒng)一之基礎。

　　商鞅立木，“一言為重百金輕”的誠信品性一直是中華民族的傳統(tǒng)美德，現(xiàn)在仍然是社會主義市場經(jīng)濟追求的商業(yè)道德。

　　還說紅塔與陳發(fā)樹的糾紛案例，紅塔賣藥，本來是國家政策、產(chǎn)業(yè)結構優(yōu)化的要求，作為投資人，如果說陳發(fā)樹從一開始就是按照公開、公正、公平的原則，并按照相關法律法規(guī)和司法程序進入交易，那么其交易行為理應受到履約尊重和法律保護。

　　目前，從媒體的報道和網(wǎng)絡反應看，一方面很多人力挺陳發(fā)樹，但同時很多人又不看好陳發(fā)樹，甚至有人已經(jīng)在對此案結局蓋棺論定，包括很多媒體也一邊倒地認定陳發(fā)樹“幾無勝算”。而“陳發(fā)樹‘嗑藥’被傷著了”的嘲諷論調背后，也多少透射出了人們對民營企業(yè)家與國有大企業(yè)對簿公堂結局的慣性思維和悲觀預期。